对川普政府新H-1B政策的深度解读

作者：蔡茫茫 律师  美国新未名律师事务所（http://nwmlaw.com/）创始合伙人。 本文是蔡律师对“北大飞”发表的《川普政府移民大刀向H1-B头上砍去》一文发表的不同意见。

先说最重要的，也是大家关心的，对于AC21法律里面的Section 106(a), (b)的解读。

“AC21”，即“American Competitiveness in the Twenty-first Century Act of 2000”,是美国第106届国会在2000年10月17日通过的法律，对美国移民法(Immigration and Nationality Act)的一些条款做出了修改。具体和H-1B延期相关的条款包括AC21的Section 104(c) 和Section 106(a), (b)，修改的地方是美国移民法8 USC 1184(g)(4)条款中关于持有H-1B身份不得超过六年时间的限制。

“北大飞”同学的文章里公然提到“对于140表已被批准，正在排期等待提交485，但同时h1b的6年已经用完的朋友，则（AC21法律的）106款并不适用”。

这是他从哪里看出来的？ 他的解读是完全错误的！

实际上，I-140申请批准的人同样可以使用AC21法律的Section 106条款来延期H-1B超过六年，这是美国移民局允许的，而不是像“北大飞”说的那样“并不适用”。

从哪里可以知道呢？从移民局需要遵守的法规（Code of Federal Regulations，简称CFR）和移民局此前公布的备忘录。具体来说，8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)规定：

1. An alien who is in H-1B status or has previously held H-1B status is eligible for H-1B status beyond the 6-year limitation under section 214(g)(4) of the Act, if at least 365 days have elapsed since:

   (i) The filing of a labor certification with the Department of Labor on the alien's behalf, if such certification is required for the alien to obtain status under section 203(b) of the Act; or

   (ii) The filing of an immigrant visa petition with USCIS on the alien's behalf to accord classification under section 203(b) of the Act.

2. H-1B approvals under paragraph (h)(13)(iii)(D) of this section may be granted in up to 1-year increments until either the approved permanent labor certification expires or a final decision has been made to:

   (i) Deny the application for permanent labor certification, or, if approved, to revoke or invalidate such approval;

   (ii) Deny the immigrant visa petition, or, if approved, revoke such approval;

   (iii) Deny or approve the alien's application for an immigrant visa or application to adjust status to lawful permanent residence; or

   (iv) Administratively or otherwise close the application for permanent labor certification, immigrant visa petition, or application to adjust status.

这里只提到了，在Labor Certification (PERM)或者I-140提交后超过365天的情况下，H-1B申请可以延期超过6年总长，一年一年地延期，直到绿卡批准，或者Labor Certification/I-140/I-485/Immigrant Visa被拒为止。注意，这里的“immigrant visa”指的是在海外申请的移民签证，用于和“application to adjust status”(I-485)并列，不是指I-140申请。

只要Labor Certification或者I-140申请提交超过了365天，不管申请是还在Pending，还是已经Approved，都不影响H-1B的延期。再说一遍，即使Labor Certification（PERM）或者I-140已经批准了，H-1B持有人也可以根据AC21法律里面的106(a),(b)条款以及相应的移民局法规来延期H-1B超过六年。“北大飞”同学无端地说如果I-140已经批准了就不能用AC21法律里面的106条款来延期H-1B，这是错误的。

为什么呢

第一，前面摘录的CFR法规，即移民局用来执行日常工作的依据，和AC21法律里面的106条款一样，都没有提到I-140已经批准了就不能适用。条文里面只提到了I-140（或者PERM）申请提交超过365天就可以适用。实际上，美国国土安全部（DHS，移民局的上级管理部门）还专门在政府公告Federal Register上澄清（并且反映在CFR里面），只要在新的H-1B生效的时候（而不是H-1B申请提交的时候）I-140/PERM申请提交已经超过365天就可以；而且，可以提前六个月申请----比如说2015年8月提交了PERM或者I-140，到2016年2月就可以提交新的H-1B超过六年的延期（如果需要的话），让延期的H-1B在2016年8月开始生效。此外，提交H-1B延期的雇主可以不用是提交PERM或者I-140的雇主----换句话说，申请人在I-140/PERM提交以后，可以更换雇主，然后一样能够延期H-1B超过六年。

第二，CFR在同一条同一款稍后的小节，8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)(10)里面，还专门提到：如果申请人的I-140已经批准，而且排期已经到了，已经可以提交I-485，但是（因为拖延症懒癌发作等原因）在这种情况下又超过了一年还没有提交I-485，就不能再用这一条规定来延期H-1B了。原文是：

(10) Limits on future exemptions from the lengthy adjudication delay. An alien is ineligible for the lengthy adjudication delay exemption under paragraph (h)(13)(iii)(D) of this section if the alien is the beneficiary of an approved petition under section 203(b) of the Act and fails to file an adjustment of status application or apply for an immigrant visa within 1 year of an immigrant visa being authorized for issuance based on his or her preference category and country of chargeability. If the accrual of such 1-year period is interrupted by the unavailability of an immigrant visa, a new 1-year period shall be afforded when an immigrant visa again becomes immediately available. USCIS may excuse a failure to file in its discretion if the alien establishes that the failure to apply was due to circumstances beyond his or her control. The limitations described in this paragraph apply to any approved immigrant visa petition under section 203(b) of the Act, including petitions withdrawn by the petitioner or those filed by a petitioner whose business terminates 180 days or more after approval.

（8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)(10)是在2017年添加的，在移民局官网上的CFR条文里面还没有，但是律师或者有一定网上搜索能力的人很容易查到。）

如果，在I-140已经批准的情况下，申请人普遍不能用AC21的106条款和8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)来延期H-1B；那么，就不需要单独列出这种特殊情况了。换句话说，在CFR法规里面单独列出了在特殊情况下的I-140批准不能延期H-1B，而在其他地方只要求I-140（或者PERM）提交超过365天，那就是说，除了那种特殊情况（拖延症懒癌患者排期到了一年还不提交I-485）以外，其他的H-1B持有人在I-140申请批准后依旧可以依据AC21的106条款来延期H-1B。

这里还专门提到，如果申请人有自己不能控制的正当理由而不能及时提交I-485，移民局可以做出谅解。如果排期到了但是后来又出现了倒退，那就从排期重新排到的日期来开始计算这个一年内需要提交I-485的限期。

第三，除了上述的法规条文，美国移民局还公布了具体执行AC21法律的备忘录，内容详细，里面明确提到，在根据AC21法律的106条款来审理H-1B延期申请时，需要考虑Labor Certification的批准是否已经过期：

Because approved labor certifications must be filed with a Form I-140 petition within the validity period stipulated by DOL in order to remain valid, USCIS looks to see if, at the time an extension request under 106(a) is filed, the labor certification is unexpired.

https://www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Laws/Memoranda/Static_Files_Memoranda/Archives%201998-2008/2008/ac21_30may08.pdf , page 4.

如果AC21法律的106条款，关于I-140/PERM申请提交超过365天情况下的H-1B超过6年延期，只适用于PERM/I-140申请Pending的情况，而不适用于申请已经批准(approved)的情况；那么，移民局怎么会在备忘录里面专门提到，在审批这种情况的H-1B延期时，要考虑approved labor certification是否过期，这一问题呢？

顺便说一下，这个approved labor certification 是否过期的问题后来也被加到了CFR里面：“H-1B approvals under paragraph (h)(13)(iii)(D) of this section may be granted in up to 1-year increments until either the approved permanent labor certification expires or a final decision has been made to: …  ” 8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)

这是什么意思呢？按照美国劳工部的规定，PERM批准了以后不是永远有效的，雇主需要在PERM批准后180天内向美国移民局提交I-140申请（提交I-140没有排期的限制），否则approved labor certification就过期了。而如果I-140申请及时提交了呢，PERM就不会过期了。Again，这是针对拖延症和懒癌患者的，只不过这里敦促的对象是雇主。劳工部官方网站的原文是：

After the labor certification application is certified by DOL, it should be submitted to the appropriate USCIS Service Center with a Form I-140, Immigrant Petition for Alien Worker. The certification has a validity period of 180-days and expires if not submitted to USCIS within this period.

https://www.foreignlaborcert.doleta.gov/perm.cfm 

根据以上三点，解读相关的法律，法规，和移民局的备忘录，可以得出结论，AC21法律的106条款，根据当前法律法规和规定，是可以用于I-140已经批准的申请人的H-1B超过六年延期的。

那么，为什么以前用AC21的106条款来延期H-1B的中国人相对比较少呢？

那么，为什么以前用AC21的106条款来延期H-1B的中国人相对比较少呢？很简单，很多中国人在可以用106条款的时候，即PERM/I-140提交超过365天，并且H-1B使用接近6年的时候，已经取得了I-140的批准（尤其是考虑到I-140可以用加急，可以在15天内得到审理），可以同时使用AC21的104条款，一次就把H-1B延期3年，当然用不着一年一年延期的106条款。但是，如果有人只想延期一年H-1B，引用106条款，一样是可以的。

综上所述，AC21法律的106条款，和104条款一样，可以允许PERM/I-140申请已经批准的申请人延期H-1B超过6年。为什么我们会讨论106条款呢？因为有人讲到，104条款的用词是“may”，美国政府将来可能会根据政治环境来决定如何实施这一法律。106条款的用词是“shall”：

The Attorney General shall extend the stay of an alien who qualifies for an exemption under subsection (a) in one-year increments until such time as a final decision is made on the alien’s lawful permanent residence. 

而对应的8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)，里面的用词,也明确提到

An alien who is in H-1B status or has previously held H-1B status is eligible for H-1B status beyond the 6 year limitation.

这回应当没有问题了吧？我估计，还是有人会讲到，“is eligible”并不等于延期一定会批准啊，后面说H-1B approvals under paragraph (h)(13)(iii)(D) of this section may be granted in up to 1-year increments，用的还是may啊，所以政府还是可以改变啊。但是，请大家注意，AC21法律原文说的是The Attorney General shall extend the stay… in one-year increments，而对应的CFR法规（必须符合法律）反而用的是may be granted in up to 1-year increments.   这不正说明，在这方面，用may和shall并没有本质区别嘛。换句话说，用may的AC21法律104条款，其确定性，与用shall的106条款，具有同样的效力。

再总结一下：如果承认AC21法律里面的104条款（用词为“may”）和106条款（用词为“shall”）里面的“may”和“shall”有同样的确定性(mandate)，那么，在I-140批准的时候，H-1B持有人在延期方面受到Section 104和Section 106的双重保护。如果认为“may”和“shall”的意思不同，那么H-1B持有人在延期方面至少受到Section 106的保护。你总不能说“may”和“shall”表达的都是可做可不做的意思吧。

无论如何，重要的是，前面提到的“北大飞”同学的文章，说申请人的I-140批准了就不能使用AC21法律的106条款，是对当前法律法规的错误解读。这一点总是明确的吧？“北大飞”同学还言之凿凿地说：“但是对于140表已被批准，正在排期等待提交485，但同时h1b的6年已经用完的朋友，则106款并不适用，适用的是104款。。。这里并没有任何可模糊之处。也毫无忽悠的余地。”

像他这样用铁口直断的方式来误导，出来吓人，是不对的。他对当前法规的错误解读表明他缺乏这方面的知识。他对以后“可能”如何的渲染也就更值得怀疑。 

或曰：晴带雨伞，多做准备也无害呀；何况川普政府确实有限制移民的举动，为什么要指出“北大飞”文章里面的错误呢？这个，举一个极端的例子：日本鬼子占了南京，如果有人说（或者拍摄另类的抗日神剧）：“日本人已经占据了重庆，要把重庆人全杀光，要到重庆去投亲访友的人赶紧折返，另作打算吧。”这样误导，吓唬别人，是不合适的吧。类似地，对于符合H-1B延期超过6年的条件的人（这样的人很不少），本来正准备延期，如果在读了这种误导文章以后放弃延期辞去工作全家搬迁了，那不是直接因为被误导而受害了吗?

术业有专攻。很多持H-1B签证的专业人士，比如IT工程师，会计，等等，在AC21条文关于H-1B超过六年延期的具体规定上也会被误导。美学家高尔泰先生曾经有文章提到，他在80年代办离婚的时候，听说中国政府有新政策不让离婚了，急得连夜麻烦朋友到资料室去查材料。在信息时代，网上的各种传言仍然可能给大家带来不必要的焦虑和误判。希望我的文章能帮助大家正确判断目前的情况。

我说的是当前有效的法律和法规。至于川普政府将来“可能”做什么，我不能预测。但是需要指出，如前面所述，AC21法律的106条款，根据当前法律法规和规定，是可以用于I-140已经批准的申请人的H-1B超过六年延期的。106条款的标题提到了Lengthy Adjudications，那是因为已经有104条款解决排期造成的H-1B延期需求。如果104条款因故不方便用了，那么106条款依旧可以用上。如果承认AC21法律里面的“may”和“shall”有同样的确定性，那么，在I-140批准的时候，H-1B持有人在延期方面受到Section 104和Section 106的双重保护。如果认为“may”和“shall”的意思不同，那么H-1B持有人在延期方面至少受到Section 106的保护。你总不能说“may”和“shall”表达的都是可做可不做的意思吧。

因此，如果川普政府试图通过行政手段来绕过AC21法律，废除H-1B的延期，在法理上面对的阻力是很大的，很可能不会发生或者会受到法庭挑战。实际上，传言的所谓“废除H-1B延期超过六年”，并没有来自美国政府的官方消息。目前美国政府部门根本没有提出关于改变H-1B延期的proposed rule making：CFR是对美国联邦政府执行法律的具体解释和规定，要改变需要经过固定的流程。计划中的改变(Proposed Rules)需要由政府部门提出，在Federal Register上面公布，经过利益相关方(interested persons)提交意见（comments），然后公布Final Rules，解释为何接受或者没接受意见，然后再实行。这个流程一般要若干个月，中间也经常因为听取comments from interested parties而改变final rule的条文。政治的一个要点是妥协。比如说，日前通过的减税法案，国会两院在是否允许州税抵减联邦税，在mortgage interest减税的上限，在废除AMT等等方面就做出了妥协，最终版本和最初的版本颇为不同。

美国”长臂管辖“原则及对三色事件的适用

作者：王群 律师

从三色幼儿园事件谈美国的长臂管辖

最近，三色幼儿园事件受到公众的普遍关注，其中大家关心的 一个问题是，受害儿童的家长能否到美国去状告肇事幼儿园在美国上市的母公司？一些从事法律工作的网友就此问题和大家分享了各自的专业看法， 一夜之间中国的网友都知道了美国法院的“长臂管辖”(Long Arm Jurisdiction)。 有很多网友都很关心，那么美国的 “长臂管辖”到底有多长呢？

要回答这个问题，却不是一件容易的事。 别说是跨国诉讼了，就是发生在美国本土跨州诉讼，“长臂管辖”也一直是诉讼程序法中一个复杂的问题。 要想了解“长臂管辖”，首先要对美国的法院体系有个基本了解。

A. 美国的法院体系Federal Court v. State Court

美国的法院系统分州法院(State Court)和联邦法院(Federal Court )两个不同的体系。州法院系统包括庭审法院(Trial Court), 上诉法院(Appellate Court)，以及州最高法院(State Supreme Court)。对州最高法院的判决不服，还可以最终上诉到美国最高法院。 联邦法院系统包括区法院(District Court), 上诉巡回法院(Circuit Court), 和美国最高法院(Supreme Court of United States)。

B. 美国法院的管辖权前提条件 Subject Matter Jurisdiction v. Personal Jurisdiction 

无论是州法院也好、联邦法院也好，一个法院要对某个案件实施管辖权，必须具备2个条件：（1）要对纠纷的事件有管辖权，即“对事的管辖”(Subject Matter Jurisdiction) ; （2）要对案件的当事人有管辖权，即 “对人的管辖”(Personal Jurisdiction)。 只有这两个都具备了，法院才能对某个案件实施管辖权。

C. 美国法院“对事的管辖” (Subject Matter Jurisdiction)

简单来讲，州法院State Court 是具有普遍管辖权(General Jurisdiction)法院; 而联邦法院Federal Court有限管辖权(Limited Jurisdiction)的法院。啥意思呢？就是但凡发生了纠纷，无论是什么性质的纠纷，无论事大事小，一般州法院都有管辖权，除非有联邦法律规定，联邦法院对某种案件有专属管辖权，州法院不能管，比如，任何起诉美国联邦政府的案件，必须去联邦法院诉。而联邦法院只能管有限的案件类型，比如，案件的争议是关于联邦法的，比如，联邦证券法，联邦破产法，联邦商标法等；或者案件双方当事人不在同一个州，且双方争议的标的金额大于75000美元，要满足这些条件，案件才能诉至联邦法院。

D. 美国法院“对人的管辖” (Personal  Jurisdiction)

一般来讲，法院对当事人的管辖权大致基于三种依据：（1）当事人同意，（2）当事人的住所地， （3）“长臂管辖”。“长臂管辖”就是说，即便当事人不同意（通常是被告），而且被告住所地也不在本州，在某些条件下，本州法院的手可以伸长一些，去管一些本来不该它管的案件。在“对人的管辖”方面，联邦基层法院的依据和州的基层法院是一致的，也就是说，如果一个州的州法院对某个案件有“对人的管辖”权，那么，位于这个州的联邦法院对该案也有“对人的管辖”权。

美国每个州都有“长臂法案”(Long-arm Statute)， 规定在哪些情况下，本州的法院对外地居民有管辖权。 各个州的“长臂法案”都稍有不同，有的手伸得长一些，有的手伸得没那么长。但是长臂有底线，就是不能违法美国宪法规定的法定公正程序条款(Due Process Clause)。美国宪法中有这样的规定：

“No person shall ... be deprived of life, liberty, or property, without due process of law, nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ...”

大意就是说，未经法定的公正的程序，联邦政府和州都不得剥夺任何人的生命、自由和财产。所以，如果某个州的“长臂法案”手伸得太长，就违背了宪法的法定公正程序条款原则，将被视为无效。关于“长臂法案”是否符合宪法的问题，美国最高法院通过案例确定的标准是：外地被告必须得和法院所在的州之间存在“最低限度联系”(Minimum Contact) ，该法院才能依据“长臂法案”对外地被告实施管辖权。

关于外地被告是否和本州存在“最低限度联系”， 由于实践中每个案件的具体事实都各不相同，各个法院（包括美国最高法院）的判例也都是五花八门，下面举几个具体的案例，就能看出有关这一类案件的复杂程度了。 

E. “长臂管辖”/ “最低限度联系”案例

1. Walden v. Fiore, 134 S. Ct. 1115, 1117 (2014)

这是美国最高法院的一个比较新的案例。 一位乔治亚州的警察在亚特兰大机场（乔治亚州首府）发现二名乘客正要乘飞机回内华达州的家，因为机场的缉毒犬围着这二名乘客的行李嗅来嗅去，警察就搜查了行李，没有发现毒品，却搜出巨额现金，警察怀疑是贩毒的非法所得，将现金扣留，并告诉乘客，他们可以乘飞机先回家，回去后向警方提供证据证明现金的合法来源，警方再把现金还给他们。乘客回去后，向警方提供了文件，但警方依然向检察官提交了一份怀疑现金是非法所得的报告，要求检察官没收现金。检察官看过报告后，认为警方理由不充分，最后把现金还给了乘客。乘客觉得警方在滥用职权，因此，在他们所在的内华达州的联邦区法院起诉乔治亚州的警察侵犯其财产权。 

内华达州的联邦区法院（一审法院）认定其没有管辖权，原因在于被告的侵权行为（非法扣押现金）发生在乔治亚州。仅凭侵犯内华达州居民的财产权这一点，不足以建立被告警方和内华达州之间的“最低限度联系”。

二审法院（联邦上诉法院）对此有不同看法，它认为，警方在机场扣留现金的行为虽然不足以建立被告警方和内华达州之间的“最低限度联系”，但是在乘客回到内华达并提供文件证明现金的合法来源之后，警方依然不依不饶，向检察官打报告要求没收现金，这一行为明显是针对内华达州的居民采取的，因此，侵权行为的受害结果(injury)发生在内华达州，这一点足以建立被告警方和内华达州之间的“最低限度联系”。

官司打到美国最高法院，最高法院认为:  在侵权案件中，“最低限度联系”要依据被告的行为，而非原告的住所地。 这一案件中，警方的所有行为均发生在乔治亚州，其侵权行为没有针对内华达州的居民。侵权行为的受害结果(injury)发生在内华达州完全是偶然的，因为乘客恰巧是内华达州的居民，如果乘客是加州居民的话，侵权行为的受害结果(injury)将发生在加州。因此， 警方和内华达州之间没有“最低限度联系”，内华达州的法院对本案没有管辖权。

啰哩啰嗦地描述这个案件，就是让大家看到，美国的“长臂管辖” 完全要看具体的案情，而且就算是同一案件的相同案情，每个法院都会从不同的角度去分析这些具体的案情，然后得出的结果可能都不同。 因此，判断法院是否有“长臂管辖”权这个问题，不是一件容易的事情。

看完这个案例，大家可能心里嘀咕了，如果说仅凭侵权行为的受害结果(injury)发生地都不能满足“长臂管辖”的要求的话，那像三色幼儿园那样，侵权行为所在地、受害结果发生地、原告和被告住所地都不在美国，那肯定美国法院没法管辖了。 但是，“长臂管辖”的复杂性就复杂在这儿，它对于不同性质的侵权行为，要求又有不同。 下面具体介绍几个和三色幼儿园事件比较相似的发生在国外的、受害人和加害人都是外国公民的人生侵害案件，看看美国法院是否如何诠释“长臂管辖” 的。

2. Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980)

这是一个1980年美国第二巡回法院（联邦上诉法院）的终审案例。一位巴拉圭人的儿子因政见不同被巴拉圭警长迫害致死，受害者在巴拉圭当地请了律师状告警长的违法行为，结果巴拉圭律师被当地法院关进监狱并被吊销了律师资格。受害人的母亲后来来到美国，在美国纽约州东区联邦法院起诉巴拉圭警长。联邦区法院认定美国联邦法院既没有对事的管辖权，也没有对人的管辖权。对此，但是第二巡回法院看法完全不同， 它的分析是：

(1) 对事的管辖权

美国的一部联邦法律 - 《外国人侵权法案》(Alien Tort Statute)有这样的规定：

"The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States."

意思是说，美国联邦区法院对外国人提起的违反国际法以及国际公约的侵权案件有管辖权。 

违法国际公约，这个好理解。那么啥叫违反国际法(the law of nations)呢？就是违反国际公认的行为准则，简单的说，就是做出那些世界上公认的罪恶行为。在这个案件中，第二巡回法院说，在一个国家发生的极度违反人权的行为，就是违反国际法。 本案中，受害人被迫害致死，被告的行为构成违反国际法的行为； 同时，法院还指出，被告对受害人的严刑拷打违反了相关反酷刑国际公约，因此，根据《外国人侵权法案》，美国联邦法院具备“对事的管辖权”。

(2) 对人(被告)的管辖权

原告发现巴拉圭警长持旅游签证去到美国纽约，并在纽约居住了几个月并且超出了其签证有效滞留期。原告发现之后，马上向移民局举报，移民局逮捕了警长，并准备将其遣送回国。原告马上在在纽约州东区联邦法院起诉警长， 并把诉状送达到在移民局关押的警长。 根据美国最高法院的相关案例，只要诉状在纽约送达到被告，纽约即对被告具有对人的管辖权。

这个案件之后呢， 很多类似的发生在美国境外的侵犯人权的案例，国外的受害者都纷纷利用《外国人侵权法案》在美国提起诉讼。

3. Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. 108 (2013)

2013年的时候，美国最高法院在一个案例中对外国人利用《外国人侵权法案》在美国提起诉讼做出了严格的限制。

这个案件是由一群尼日利亚公民在在美国纽约州南区联邦法院提起的，状告一家尼日利亚石油公司协助尼日利亚政府，在他们居住的村落采取暴力手段强行拆 迁，殴打、杀害村民，并放火烧毁他们的房屋。石油公司为加害村民的尼日利亚政府军和警察提供食宿、交通以及钱财，协助他们加害村民。 第二巡回法院认为，《外国人侵权法案》不涉及公司的法人责任，因此，联邦法院没有对事的管辖权。

美国最高法院认为，《外国人侵权法案》虽然赋予美国法院对发生在国外的违反国际法的侵权行为实施跨境管辖权，但是该侵权行为必须是违反具体的、具有普遍性的、强制性的国际法(“specific, universal, and obligatory.”）。同时，法院在实施这种管辖权的时候要格外关注外交政策方面的影响，不得取代国会去行驶美国的外交政策、干预别的国家的司法主权。因为如果美国这么做的话，别的国家的法院也可以对美国公民在美国实施的行为进行司法管辖，这样的话，会导致司法管辖的混乱。 所以，《外国人侵权法案》的跨境管辖权是有严格限定的，是建立在美国法院一般情况下没有境外司法权这一原则下的。（the presumption against extraterritoriality）。

在美国最高法院最后判定，由于被告的侵权行为只限于国外，被告和美国的联系只限于在美国有分支机构，所以本案的案情不足以突破美国法院没有境外司法权这一原则，因此联邦法院对本案没有管辖权。

4. Licci by Licci v. Lebanese Canadian Bank, SAL, 834 F.3d 201, 205 (2d Cir. 2016)

美国最高法院的Kiobel案例之后，美国各地的联邦法院并没有一味地拒绝外国人提出的基于《外国人侵权法案》的案件，而是根据案件的具体情况不同，做出具体的判断。很多联邦法院作出允许外国人在美国起诉外国的判决。以下就是2016年纽约州联邦上诉法院作出的允许外国人在纽约起诉外国人的案例。

2006年8月，阿拉伯恐怖组织“真主党”向以色列境内发射导弹，导致数十名以色列平民和其他国家的游客（包括美国游客）中弹身亡。这些受害者的家属在美国纽约州南区联邦法院提起诉讼，状告总部设在黎巴嫩的一家银行LCB，通过其在纽约American Express的账号， 向恐怖组织控制的账户汇出数百万美元的资金， 资助其筹划、实施恐怖袭击。纽约州南区联邦法院认为依据美国最高法院的判例中所确定的“在一般情况下美国法院没有管辖权” (the presumption against extraterritoriality)，认定美国法院没有对事的管辖权；同时，法院还认为美国法院没有对人的管辖权，因此同意被告驳回起诉的请求。 原告上诉到第二巡回法院。

a. 对人的管辖权(Personal Jurisdiction)

关于对人的管辖权(Personal Jurisdiction)，纽约州的长臂法案(Long Arm Statute)规定，

“…a court may exercise personal jurisdiction over any non-domiciliary, …., who in person or through an agent…..transacts any business within the state or contracts anywhere to supply goods or services in the state….”  大致意思是： 如果被告住所地不在纽约州， 但它本人或通过其代理人，在州境内办理任何业务或在任何地方达成交易向纽约境内提供产品或服务，则纽约州法院对被告有管辖权。

第二巡回法院就长臂法案(Long Arm Statute)征询了纽约州最高法院的意见： 即：如果一家外国银行(LCB)在纽约没有分支机构，也没有雇员，唯一和美国的联系只是在纽约的一家金融机构American Express中开有一个账户，并通过这个账号向境外账号汇过数十次款，金额为数百万美元。这此情况下，纽约的法院是否可以基于长臂管辖法案(“Long Arm Statute”)对LCB有人管辖权。

纽约州最高法院的回复是：LCB利用其在纽约经融机构的账号，不只一、二次，而是数十次地向境外付款，有目的地利用了纽约的稳定、便利的金融系统，因此和纽约州建立了一定的联系，构成长臂管辖法案中所述的“在州境内办理业务” (transacts any business within the state)。纽约州最高 法院还指出，被告在纽约境内办理的业务和原告的诉讼请求之间不需要有必然的因果关系，只要这二者之间有一定联系即可。原告在诉状中指出，LCB 通过其在纽约American Express 账号向恐怖组织汇款，资助其恐怖活动，这就足以建立被告的汇款行为和原告的诉讼请求之间的联系。因此，纽约州最高法院认定，根据纽约的长臂法案，纽约法院对LCB具备对人的管辖权。

b. 对事的管辖权(Subject  Matter Jurisdiction)

第二巡回法院认为本案和国最高法院的Kiobel案例的不同在于，Kiobel案例中，被告的所有侵权行为均发生在国外，因此不足以推翻美国法院没有境外司法权这一原则。本案中，原告在诉讼请求中提到被告LCB通过其美国的账号给境外恐怖组织输送资金，这一行为发生在美国境内，因此，可以推翻美国法院没有境外司法权的原则。 

虽然最后，第二巡回法院以《外国人侵权法案》只能对个人而不能对公司实施境外司法权为由，拒绝了美国法院对LCB的管辖权，但法院确认了在某些情况下，外国人还是可以依据《外国人侵权法案》在美国起诉外国被告的。比如说，如果某些侵权行为发生在美国境内。 此外，虽然本案受害人家属不能利用《外国人侵权法案》起诉LCB, 但是可以 起诉LCB的董事、高管等相关责任人。  

F. 分析三色幼儿园的侵权案例

通过上述几个案例，我们可以看出，美国法院的境外管辖权是个错综复杂的问题，细微的事实不同，可能导致不同的结果。 境外的原告，如果要到美国州法院起诉国外被告，则州法院需要有 “对人”的管辖权， 而对人的管辖权一般是基于州的“长臂管辖”；如果要到美国联邦法院起诉国外的被告， 联邦法院不仅需要有“对人”的管辖权，还需要有“对事”的管辖权。联邦法院“对人”的管辖权和州法院的要求相同。对“对事”的管辖权方面，一般是基于《外国人侵权法案》以及类似的美国参加的国际人权公约等。

那么，三色幼儿园的事件，如果受害家长要到美国起诉，美国法院是否有管辖权呢？

1. 纽约州法院

前面我们提到，州法院的对事管辖具备普遍管辖权(General Jurisdiction)。其主要障碍在于对人的管辖权。根据前面提到的纽约州的“长臂法案”，如境外被告或其代理人，在州境内办理任何业务，而且该业务和原告的诉讼请求有一定关联，则州法院对被告有管辖权。

由于三色幼儿园的母公司在纽约交易所上市，在母公司在纽约州办理过业务这一点是毫无疑问的，争论的焦点在于，母公司在纽约上市发行股票的行为和其旗下的幼儿园对儿童进行人身伤害这件事情是否有一定关联？ 

2. 纽约州的区联邦法院  

至于到联邦法院进行诉讼，除了上面提到的关于对人管辖的争议焦点外， 还涉及到对事管辖的争议焦点。对原告最有利的对事管辖依据是《外国人侵权法案》。但基于这一法案的争议焦点在于（1）原告诉状中列举的事实能够足以推翻“在一般情况下美国法院没有管辖权” (the presumption against extraterritoriality)；（2）《外国人侵权法案》不涉及公司侵权，原告能否列举事实来把母公司的董事和高管列为被告？

以上分析可以看出，受害儿童家长去美国纽约州法院诉讼的可行性，比到纽约联邦法院诉讼可行性更大一些。当然，这只是根据美国法院管辖制度的基本法律来推断的。美国管辖权制度除了对人和对事管辖外，还有“方便管辖”的原则(Forum Non-Convenience),也就是说，如果一个法院虽然对某个案件有管辖权，但是另一个法院对某个案件有更方便的管辖权，则法院会放弃对案件的管辖。所以，受害儿童家长去美国打官司所遇到的法律障碍会很大。 

G. 目前起诉三色幼儿园母公司  RYB Education, Inc 的案件

截止到2017年12月17日，美国有2件起诉三色幼儿园母公司RYB Education, Inc.的案件，受案法院是纽约州南区联邦法院。立案时间是2017年12月27号以及28号。原告是持有RYB Education 股票的小股民，状告RYB及其董事在发行股票时违反美国证券法，故意不披露投资风险，虚假陈述，误导股民。代理原告的律师事务所是Pomerantz LLP 和Bronstein, Gewirtz & Grossman LLC。 此外，还有多家律所正在收集小股民信息，准备代理小股民参与这一潜在的集团诉讼。 

为什么股民能那么迅速地起诉RYB 呢，而且美国那么多律所都纷纷响应？ 原因是美国法院对违法证券法的相关的诉讼有比较明确的管辖权。下面是诉状中列举的美国法院管辖权的依据：

“This Court has jurisdiction over the subject matter of this action pursuant to 28 U.S.C.  §1331, Section  22  of the Securities  Act  (15 U.S.C.  §  77v), and  Section  27  of the  Exchange Act (15 U.S.C. §78aa).” 

大意是：根据联邦民事诉讼法，证券法以及证券交易法的相关规定，贵法院对本案有对事的管辖权。 

为什么说联邦法院有对事管辖权呢？ 因为诉状起诉的行为是被告违反联邦证券法和证券交易法。

诉状还说到：“Venue is proper in this Judicial District pursuant to §27 of the Exchange Act (15 U.S.C. §78aa) and 28 U.S.C. §1391(b) as RYB’s ADRs trade in the NYSE, located within this Judicial District”

大意是：根据联邦民事诉讼法及证券交易法的相关规定，本案的合适的管辖区域位于贵院所在的区，因为RYB股权信托凭证（ADR）在纽约交易市场交易。

这段话的意思也就是说，纽约州南区法院是最方便的管辖法院。 

那么诉状中为什么不提对人管辖的依据呢？ 原因可能是，RYB 股票在纽交所交易，RYB在纽约境内完成业务这一事实是毫无疑问的。同时，诉讼理由是由于被告违反证券法，所以RYB在纽约的证券交易行为和原告的诉由之间有直接的联系。因此，纽约法院“对人的管辖权” 是显而易见。  

由于股民案件的管辖权比较容易确立，所以，美国律师纷纷参与股民案件的代理或调查活动，并且告诉股民说他们不必支付律师费，等官司赢了再付。 这足以说明，美国律师对股民案件的管辖权有相当的把握。 而反观受害人的侵权案件则目前在美国还无人问津，因为， 要确认美国法院对侵权案件的管辖权非常不容易 ，律师需要花大量的人力物力去和被告律师争论管辖权焦点，而且根据现有的判例，原告律师没有太大的把握能够赢得管辖权的争论。

对于在美国开公司的几点建议

作者：王群 律师

最近很多网友都在讨论在美国设立公司开展业务的事情，比如， 在哪个州设立公司成本低、成立什么类型的公司、如何自己申请设立公司，以及哪家代理公司收费便宜等等。 网友的讨论大多比较集中在如何省钱这方面。  下面就以我在美国从事律师执业的经验，给大家分享一下我的个人看法。

1．         在美国设立公司一定要请律师吗？

这个问题很多网友都已经知道了，答案是No. 美国各个州为了鼓励大家到本州来开公司做生意，在各个州的州政府网站上都详细地介绍了如何成立公司，并且有成立公司的最基本的表格，把这些表格填好了，就可以按照州政府规定的步骤向州政府注册登记并缴纳相关的注册费，公司就成立了。

2．         在哪几种情况下，设立公司需要考虑聘请律师？

（1）   股东为一个以上的，建议聘请律师。

在美国设立公司虽然比较简单，但是公司股东的责任，公司的管理，公司股东和管理层之间的权利义务等，各州都有比较复杂的公司法以及对公司法条款进行解释的案例法来规范。如果两个或以上的股东成立公司，一般律师都会建议并帮助客户起草股东协议，以及公司的章程（bylaw）或管理协议 (operating agreement).

最近我接的几个股东纠纷的案子都是成立公司时没有请律师作股东协议和管理协议的。 有些客户是美国人，之前也有一些开公司经营的经验，然后和别人合作开公司，股东自己合计了一下写了合作协议。 有些是在美国生活多年的华人，之前有过管理公司的经验，和他人合作开公司时就参考了之前公司的一些章程及协议，稍作修改，自已动手起草了章程和股东协议。 这类纠纷的共同特点都是在公司成立初期，各股东都没有太大争议和矛盾，而公司经营有了一定起色之后，矛盾就暴露了，而且愈演愈烈，最后到了打官司的地步。 一旦到了打官司的时候，涉及的纠纷往往比较复杂，就是因为之前股东要么没有协议，要么协议的内容不明确。所以诉讼律师费都相当可观，少则几万、多则几十万美元。 比起设立公司时起草文件的律师费来讲，可谓九牛一毛。

（2）   需要以在美国投资办公司为基础，准备将来移民美国的，建议聘请律师。

美国和中国的投资经营环境和法律环境可谓相差巨大，在美国没有经营公司经验的，可以借助律师的经验帮助投资人少走弯路，使公司尽快走向正轨，开展业务。

另一方面，投资移民都是建立在所投资的公司健康、顺利地成长并且有一定规模的基础上的，因为按照移民法的立法本意，是要给那些有一定经营业绩并且能够在美国长期发展的公司提供用人及投资方面的便利。所以移民局在考查是否批准投资移民或公司聘请外国雇员的申请时，首先要审查的就是投资人是否很规范地在美国设立了公司， 其成立文件、内部规范制度是否规范和齐全。 因为按照美国人的思路， 如果投资人没有很规范地设立公司并规范地运作，其投资额诚意就很值得怀疑。 一看就不是正规公司， 明显就是用来办绿卡的。 

3．         在哪个州设立公司比较划算？

一般网友讨论比较多的设立公司的成本是： 州政府的收费，当地公司代理（registered agent）的收费，以及各州的税收情况。

各州在公司成立注册时以及每年的公司申报时都会收取一些费用。 大家可以上州政府的网站上去查到。各州收费不同，差异一般也就一、二百元之内。这个成本基本可以忽略不算。

另外各州一般还需要公司提供代理公司（registered agent） 的名单及住址，registered agent需要在本州有实际的地址。 对于在本州没有实际地址的公司来说，比如在Delaware, 大多数公司都注册在那里，却不在那里实际办公营业，都要在当地找一个registered agent。Registered agent 的主要任务是替公司接受法律文件。 比如，如果有人要告一个公司，或政府要处罚一个公司，一般把诉状或处罚通知送达给公司的registered agent，就算送到了。Registered agent的费用每年从几十元到二、三百元基本不等。但建议不要找太便宜的，因为收费便宜的一般是小公司，不会有很多雇员来专门处理各个公司的收件，所以提供的服务就不会那么及时、周到；甚至过几年就倒闭了。所以如果公司当年没有收到代理公司的账单，就要马上联系代理公司，看看它们是否都还在，如果因此而耽误了公司接收重要文件，损失的是公司。所以基本上代理公司需要找一家历史长一些的，收费中等的即可。 有些代理公司在网上宣传可以提供免费的税务及公司类型方面的咨询服务，这些一般都是些常识性的咨询，这些常识网友们在群里面互相讨论一下也就知道了，如果要取得进一步的专业性咨询，还得找会计师及律师这些专业人士。

州政府的收费和代理公司的收费一般都是小花费，公司成本负担比较重要的一项是各州的税收。 一般来讲，所得税 （income tax） 是联邦税，这个在哪个州都避免不了的。而销售税或营业税 （sales tax）一般是州税。但销售税不是说可以简单通过选择税率低的州注册就可以避免的。 比如有网友说，加州销售税比较高，内华达州销售税比较低，于是大家就讨论是否要把公司注册在内华达州。但如果公司实际营业地址在加州，那公司即便注册在其他州也可能要向加州按当地税率缴纳营业税。 美国的税法错综复杂，如何合理避税，聘请一个有经验的会计师会给企业节省很多税务成本，同时避免企业在不知情不申报的情况下导致的不必要的罚款。

就我们律师所接触的比较成熟的客户来说，没有因为避税而刻意选择到外州注册的情况。 一般来说，如果股东在一个州定居了，就会选择在本州注册公司，偶尔因为其他方面的考虑，会在Delaware注册。公司的经营还需要在一个自己相对熟悉的地盘上进行，对当地的市场情况和其他各方面的资源有更好的了解，比如，合作伙伴，政府办事机构，当地的自然资源，劳工资源等等。 这就是为什么加州税率那么高，但很多IT公司都选择在加州注册，或者在Delaware注册，但总部设在加州，按照加州的税率缴税，和这里的产业链有不可分割的关系。所以，在哪一个州注册公司亦或在哪一个州设立经营场所，最主要的是取决于在哪个州开展业务比较方便，而不要先考虑税务和其他费用，这样就本末倒置了。

此外，对于需要吸引天使投资和风险投资的公司来讲，一般都会选择在Delaware 州注册公司。 原因就是Delaware 州的公司法为各州律师所熟悉，而且Delaware 州的法院在处理各种公司法纠纷案件有丰富的经验，有一套成熟的判案规律和案例可以参照。所以Delaware 州的公司法为各个投资机构所熟悉和推崇，不管该投资机构来自哪个州。 这也是美国的上市公司很多都在Delaware 注册的缘故。

4．选择LLC 还是 INC形式？

LLC 和INC 是美国公司的二种比较基本的公司类型。其中最关键的区别在于，很多网友都已经知道了，选择LLC 的公司形式可以避免双重征税。比如， LLC公司可以选择公司不申报税，而把公司的报税和股东的个人报税合并在一起，即股东个人报一次税，公司就不要再单独报税了。这点对于刚刚创业的小公司来讲确实比较便利。但是避免双重报税不一定意味着少缴税，尤其是公司有一定的规模，营业收入分派到每个股东头上数额比较高的时候，公司通过股东来一次性报税未必节省税收成本，这需要公司根据各自的实际情况，咨询有经验的会计师，才能达到一个理想的效果。所以有些LLC公司业务做大之后，会主动使用corporate 的报税形式，而不是通过股东来报税了， 因为通过股东报税反而要缴纳更多的税。

从法律角度上说，LLC 虽然也是公司的一种形式，原则上说股东个人对公司的经营不需要承担个人责任，但是美国法律有一个“刺穿公司面纱”的理论（“Piercing the Corporate Veil”），也就是说，当公司的财务和股东个人的财务有高度重合的情况下，债权人可以把公司和股东一起告上法院，理由是，公司的财务和股东个人的财务高度吻合，公司的财产即股东个人的财产，或股东把公司的财产都实际上转移到个人名下，因此，公司没有独立的资产来独立承担民事责任，这时候，公司形同虚设，股东个人也需要承担责任。  

我之前有个搞建筑装修的客户， 就是一个股东的LLC 公司。它有一个工程质量出了问题，造成了人员受伤的事故，受害者不仅把LLC告上法庭，同时也把股东个人列为共同被告，理由是， 有几笔款项付给了股东个人账户。结果法院也同意原告的主张， 判定公司的面纱被刺穿，股东个人和公司一起承担连带责任。股东个人因没法偿还巨额索赔，不得不申请了破产。  

总体上说，当一个人想尝试一下自己开公司，但又没有太多资金用来创业的时候，可以选择LLC 形式在自己所在的州注册一家公司， 先尝试一下创业。如果是两个或两个股东以上一起合作开公司，最好请律师起草公司成立文件。因为大家在一起开公司，谈的都是共同创业的想法，股东会觉得大家的共同点很多。 律师一般考虑的是如果出现不同意见怎么办？ 因为现实中这种例子太多，所以律师起草的公司文件有助于各股东处理日后产生的分歧。 如果是刚刚到美国来进行投资创业， 首先要对美国市场进行考查，要考虑在哪个州最好开展业务，然后结合有关律师和会计师的意见后，确定采取何种组织形式以及在哪一个州注册开设公司。